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Derecho a la Identidad
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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS PONENCIA N* 66 Análisis y critica a la sentencia n° 27 del t.s.j. de Córdoba - sala civil y comercial (de fecha 24 de mayo de 2000) Por Elena Scarponetti
Sentencia Número Veintisiete: A los cuatro días del mes de mayo del año dos mil, siendo las diez horas, se reúnen en audiencia pública, los Sres. Vocales Integrantes de la Sala Civil y Comercial del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, Dres. Adán Luis Ferrer, Domingo J. Sesín y Berta Kaller de Orchansky, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: "NN - RECURSO DIRECTO"- procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso directo?. SEGUNDA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de casación fundado en las causales 1° y 3° del art. 383 del C. de P.C.?. TERCERA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde? . Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en siguiente orden, Dres. Adán Luis Ferrer, Berta Kaller Orchansky y Domingo Juan Sesín. A la primera cuestión planteada el Sr. Adán Luis Ferrer dijo: .... A la primera cuestión los Sres. Vocales Berta Kaller Ochansky y Domingo Juan Sesín dijeron: ... A la segunda cuestión propuesta el Sr. Vocal Adán Luis Ferrer, dijo: ... IV. LA POSTURA DE LA CAMARA AQUO EN TORNO DEL ARTICULO 4° DE LA LEY 23.511. Se discute en el caso la correcta aplicación del art. 4° de la ley 23.511, en razón de la negativa del demandado a colaborar en la realización de los exámenes genéticos ordenados por el Tribunal. La Cámara Aquo interpreta que la norma aludida exige que la pretensión deducida halla sido verosímil o razonable para que la negativa al sometimiento a las pruebas biológicas por parte del demandado se erija como un indicio en contra de su posición....V.- Conducta oclusiva del demandado por acción de reclamación de la filiación extramatrimonial: indicio o presunción: En torno a los alcances y efectos que produce en los juicios de filiación la negativa al sometimiento a las pruebas biológicas, existen básicamente dos posiciones doctrinarias: la que estima que se trata de una presunción que opera en contra del renuente (Belluscio, Augusto C. - Manual de Derecho de Familia, T. 2 N° 483, 5ta. Edición,. Bs.As. 1987; Lloveras, Nora - Patria Potestad y Filiación, Editorial Depalma, 1986, pág. 90; Bossert, Gustavo - Zannoni, Eduardo "Manual De Derecho de Familia" pár. 475, Bs.As. 1988; y también Borda, Guillermo "Tratado de Derecho de Familia", T° 2, Nro. 745, 8° Edición, Bs.As. 1989); y la que sostiene que sólo es un indicio, aunque de particular gravedad...... Respecto al significado técnico jurídico de los términos "indicio" y "presunción" y la utilización del primer vocablo en el art. 4°, la Dra. Méndez Costa sostiene "La negativa constituye un indicio del cual el juzgador puede deducir la presunción de que el renuente es el padre del actor pero es una presunción insuficiente para declararlo así y debe completarse con otros medios de prueba, lo que impide que la relación entre el indicio y la presunción que de él resulta sea prácticamente decisiva porque se trata de un indicio de particular gravedad" (sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente", LL. 1989-E-570). Lo expuesto coincide con lo expresado por Carnelutti quien sostiene que los hechos indiciarios sirven de fuente de las presunciones que el juez obtiene de ellos. Los indicios son considerados como la causa y la presunción como el efecto que de aquellos deduce el juez (citado por Devis Echandía, Hernando, "Teoría Gral. de la Prueba Judicial, tomo 2, 5ta. ed. 1981, pags. 608 y 613). El Juez parte de un hecho conocido (indicio) determinando la existencia o no de un hecho desconocido.....VI.- La verosimilitud o razonabilidad de la pretensión como recaudo para ordenar la prueba biológica. .... Esta Sala con idéntica integración, ha sostenido que "... una adecuada hermenéutica de la norma impide concluir que exista algún tipo de limitación para ordenar o admitir las pruebas biológicas. Carecería absolutamente de eficacia la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial concedida al hijo, si para ordenar o admitir la prueba debiera previamente demostrarse que la filiación demandada es posible. En igual sentido se ha pronunciado Aída Kemelmajer de Carlucci: "... Debe interpretarse, aún cuando la expresión literal de la norma pueda dar lugar a otra comprensión, que la misma no ha pretendido introducir prelaciones en la prueba, pues el art. 253 Cód. Civil, establece la amplitud probatoria sin ningún orden de prioridades (Aspectos jurídicos del proyecto genoma humano" E.D. 153 - 943) ... fácil es advertir que más allá del distingo semántico, lo esencial es establecer si la presunción basta para sentar la conclusión opuesta a la pretensión de quien se niega a la prueba biológica, poniendo a su cargo la carga de demostrar lo contrario, o si, en cambio, el indicio requiere el complemento de otros elementos de juicio que lo respalden para conducir a ese aserto. VII.- La negativa al sometimiento a las pruebas biológicas como único elemento probatorio en el juicio de filiación: 1.a) La Ley 23511: ANTECEDENTES:.... En el mensaje de elevación del proyecto de ley para la "Creación del Banco Nacional de Datos Genéticos" el por entonces Presidente de la República, Dr. Raúl R. Alfonsín explicaba: ... Al mismo tiempo y con vistas a evitar la negativa de presuntos padres a someterse a las pruebas de histocompatibilidad - únicas posibles para la determinación de filiación natural -, se establece la presunción de falsedad de la paternidad alegada, en caso de tal negativa..." (véase Diario de Sesiones de Cámara de Senadores, octubre - diciembre de 1998- págs. 439/95).... Luego de incorporadas las modificaciones aconsejadas por las Comisiones de Legislación General, Familia y Minoridad, Asistencia Social y Salud Pública y de Asuntos Constitucionales del Senado, la ley es sancionada en Mayo de 1987. En lo que es materia de nuestro análisis los principales aspectos son los siguientes: 1) el art. 1 alude de manera más general a "conflictos relativos a la filiación", ampliando de este modo el ámbito de aplicación subjetiva de la norma, 2) se elimina la obligatoriedad del análisis y la remisión al art. 14 de la ley 10.903 y 3) se reformula el que fuera el art. 7 del proyecto, introduciendo el recaudo relativo a la "verosimilitud o razonabilidad de la pretensión" para ordenar la práctica del examen genético (art. 4 de la ley 23511).... La legislación actual de la materia, en cambio, consagra el derecho del niño a conocer su identidad, reconocido por la Convención y plasmado en los arts. 321 inc. h y 328 del Cód. Civil (t.o. por ley 24.779)... b) .... Mi evolución de pensamiento sobre la materia propuesta y, consecuentemente a ello, mi cambio de posición en orden al alcance que debe otorgarse a la negativa del demandado al sometimiento a los exámenes genéticos en juicio de reclamación de la paternidad extramatrimonial. Puesto a reflexionar sobre el tema advierto que una visión actual de la realidad, despojada de la influencia que ejerció el marco jurídico y político del momento en que se gestó la norma, nos impone un enfoque renovado de la problemática planteada en torno a ella. Habida cuenta que la norma es la voluntad del orden jurídico todo respecto de un caso determinado, y meritando el cambio legislativo en materia de adopción, así como la aplicación del art. 4 de la ley 23511 a supuesto diferentes de los tenidos en mira por el legislador, resulta necesario atribuir a la regla una interpretación compatible no solo con esos cambios, sino además con lo dispuesto en el art. 7 inc. 1 de la Convención sobre los derechos del niño (ratificada por ley 23849) que desde 1994 tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional) y acuerda a los menores el derecho a conocer a sus padres, al tiempo que reconoce el derecho a la identidad (art. 8). 2. Un nuevo enfoque del art. 4 de la ley 23511: Anticipé ya que la incorporación en el art. 4° de los términos "verosimilitud" y "razonabilidad" no era intrascendente y expuse mi parecer en torno al significado que debía otorgárseles en atención al marco histórico - político que rodeó el dictado de la ley 23.511.- ... En el plexo normativo actual y conforme los adelantos científicos producidos en materia de investigación genética estimo que la conducta obstruccionista del demandado en juicio de reclamación de la paternidad extramatrimonial constituye por sí mismo fundamento de suficiente peso para tener por "verosímil" la pretensión del accionante, ya que resulta razonable concluir que la negativa tiende a evitar que se produzca la prueba que lo señalará como padre.- Si el juez debe formar su juicio "de conformidad con las reglas de la sana crítica" (art. 327 C.P.C) entre las cuales se encuentran "las máximas de experiencia, es decir que los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano" (Palacio - Alvarado Velloso: Código Procesal Civil y Comercial de la nación", t.8, pág. 140) va de suyo que no puede apartarse de una realidad incontestable: sólo el afán de frustrar la prueba de su paternidad, puede inducir al demandado a negarse a la prueba biológica. No sería "razonable" suponer que quien de buena fe entiende no ser el padre del hijo que se le atribuye, se niegue a la demostración fehaciente de ese extremo.... La "verosimilitud de la pretensión" no puede ya significar la necesidad de aportar la prueba complementaria de las relaciones sexuales del presunto padre con la madre al tiempo legal de la concepción, sino que es suficiente la ausencia de prueba directa que excluya la posibilidad de tal relación íntima (enfermedad, impotencia sexual, viaje al exterior, privación de la libertad, etc.). Pues entonces la pretensión no sería ya verosímil, como tampoco lo sería si se aportaran datos certeros que impidieran tener por establecida la filiación por la simple negativa del accionado (esterilidad, por ejemplo)." La conclusión a la que arribo descansa en las siguientes razones: a) Pruebas biológicas: su avance científico: Las técnicas científicas actuales permiten la comprobación del nexo biológico en porcentajes cercanos al 100%. Merecen mencionarse en particular, el test del ADN, basado en la propiedad del ácido desoxirribonucleico, que es el material de los cromosomas y el H.L.A, o sistema de histocompatibilidad, que unidos a otros estudios (determinación de los grupos sanguíneos eritoriciatrios y los subgrupos - análisis sanguíneo tradicional - y de las proteínas y enzinas del suero sanguíneo - proteínas séricas - ) logran la demostración absoluta de la paternidad. (conf. Grossman, Cecilia - Arianna, Carlos "Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", LL 1992- B- 1195) . ... Esto resulta particularmente cierto en el juicio de filiación extramatrimonial promovido contra un hombre casado, o en cualquier otro supuesto en que las relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre, de ser ciertas, habían estado rodeadas del mayor sigilo. En tal supuesto - que dista de ser excepcional - la falta de indicios sobre esas relaciones no permite, por se, descartar como "irrazonable" la paternidad invocada. Cierto es que la madre ha participado en la conducta ardidosa tendiente a disimular su vinculación con el demandado, pero ocurre que el afán en precisar la filiación discutida no consulta el interés de ella, sino el de su hijo, necesariamente ajeno a la culpa de ambos progenitores. Ese afán y ese interés son los que el ordenamiento normativo impone (art. 7 inc. 1 y art. 8 Conv. Sobre los Derechos del Niño) tal que deben informar la tarea del juez, más que el juicio de valor que merezca el proceder de la madre. Por lo demás, la interpretación que propicio se ajusta a los principios esenciales que en materia de filiación receptó la ley 23264, cuales son: el principio de igualdad jurídica de todas las filiaciones (art. 240 y 241 del C.C.) y el de veracidad biológica (art. 253), que establece la amplitud probatoria en todas las acciones de estado, y la asignación del carácter "iuris tantum" a las presunciones de los arts. 76, 77, 243, 257 del C.C. b) deber de colaboración en el proceso civil: Las modernas tendencias en materia de derecho procesal otorgan relevante valor convictivo a la falta de colaboración del demandado en la búsqueda de la verdad (art. 316 C.P.C. ley 8465). En esta línea de pensamiento, Sergio E. Ferrer expone la más modernas doctrina sobre el punto diciendo: "... las prerrogativas individuales del litigante deben reencuadrarse en tono solidarista y de cooperación hacia el oficio judicial, la búsqueda de la "verdad jurídica objetiva" es una tarea conjunta de los sujetos esenciales del proceso. Desde esta perspectiva, los condicionantes éticos del litigante, adoptan un eminente perfil práctico, la "buena conducta" es aquella que facilita la investigación de la realidad fáctica sobre la que se asienta el litigio. La astucia, la habilidad, el ingenio de los contendientes se hallan constreñidos al perímetro del mentado deber de "cooperación". Luego agrega, citando a Jorge W. Peyrano y Augusto M. Morello, que en el proceso civil moderno es preciso prestar especial atención al comportamiento de los litigantes desplegado durante la substanciación del proceso para extraer elementos probatorios de actitudes tales como la obstrucción en la producción de la prueba, que pueden importar violación del mentado deber de cooperación y operar en el juicio en contra del infractor ("Fuerza probatoria de la conducta procesal" Rev. L.L.Cba. n° 9, Setiembre de 1993, pág. 710/711 y 713/714).... En el fallo de la Corte Constitucional Española recién citado, que expresa: no es "... lícito que la negativa de una persona a que se extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, cancelando una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación: por ende los órganos judiciales han condonado una conducta procesal carente de toda justificación y, además, la sentencia impugnada ha hecho recaer sobre la demandante y su hija las consecuencias negativas provocadas por la falta de práctica de la prueba, imputable enteramente a la voluntad del demandado, siendo así que la recurrente no tenga razonablemente otra vía para acreditar la filiación controvertida. Al hacer recaer toda la prueba en la demandante la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia excesiva, contraria al derecho fundamental del art. 24.1 de la Constitución, colocándola en una situación de indefensión (citado por Morello, Augusto Mario "Guerra entre cortes ... recién citado, pág. 477). El pronunciamiento mereció el comentario favorable de Morello quien destacó la "fuerza docente" de la decisión del órgano constitucional "... para quebrar los comportamientos o hábitos dominados por criterios marcadamente individualistas que colisionan con la dimensión social (Cappelletti) y los fines públicos atribuidos a la Jurisdicción. Ha de formarse conciencia en ese sentido, de que lo que se hace ... en el escenario de la justicia nos concierne a todos y nadie puede abroquelarse en una posición obstruccionistas (mirar hacia otro lado) sin asumir los riesgos que de ellos derivan (ob. Cit. Pág. 477). 3. LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO ADJETIVO: La interpretación del art. 4° de la Ley 23.511 que propicio, no conculca los derechos y garantías constitucionales consagradas en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. La prohibición de obligar declarar contra sí mismo (artículo 18), y de obligar a hacer lo que la ley no manda (art. 19) no puede confundirse con las consecuencias legales atribuidas a la conducta negativa del demandado, violatoria del deber de colaboración y cooperación que le exigen la realización de las actividades necesarias para la práctica de una prueba insustituible para lograr la determinación del vínculo filial del menor. 4.- LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD DEL DEMANDADO Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD DEL NIÑO: Tampoco puede considerarse vulnerado el derecho a la intimidad del accionado, pues en todo caso la intromisión en la vida privada del individuo se encuentra plenamente justificada en la necesaria protección del derecho a la identidad del niño (arts. 7 y 8 de la C.D.N. de jerarquía constitucional). No puede ampararse tampoco el ejercicio abusivo de los derechos de la personalidad que no son absolutos, sino relativos. El derecho a conocer la identidad biológica del niño debe privar en este caso, por sobre el derecho a la intimidad que pretende ejercerse abusivamente contrariando los deberes de colaboración o cooperación vigentes en el moderno proceso civil.-- En este sentido se ha dicho que "actúa abusivamente quien pretende consagrar el derecho a la intimidad como un "bill de indentidad" para evitar la determinación de su paternidad" (Medina, Graciela - Filiación: negativa a realizar pruebas biognéticas", J.A. 1995-IV-346). La sentencia recurrida no participa de la interpretación que se propugna del art. 4° Ley 23.511, lo que justifica su anulación, por la causal del inc. 1° del art. 383 del C. de P.C. Así voto. A LA SEGUNDA CUESTION, LA SRA. VOCAL, DRA. BERTA CALLER ORCHANSKY Y EL SR. VOCAL, DR. DOMINGO JUAN SESÍN DIJERON: I.1: Adherimos....II.1 DERECHO A LA IDENTIDAD Y LA REALIDAD BIOLOGICA: La cuestión que nos ocupa está imbuida por los tratados internacionales, de jerarquía constitucional, a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 Constitución Nacional - que fijan los principios fundamentales en la materia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño (C.D.N.) que en sus arts. 7 y 8 consagra el derecho a la identidad del niño. Uno de las dimensiones posibles del derecho a la identidad se define en referencia a la realidad biológica. Aludiendo a estas manifestaciones del derecho a la identidad, Matilde Zavala de Gonzalez, efectúa una enumeración de los derechos que sería derivación de los intereses comprometidos en la identidad -verdad y libertad- entre los que menciona a los siguientes: derecho a una identificación, al conocimiento de la identidad biológica y a gozar de un emplazamiento familiar, derecho a una sana y libre formación de la identidad personal (conf. "Resarcimiento de daños - daños a las personas", T.2 C. De. Hammurabi, Bs.As. 1994, 211 n° 33). II.2. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACION EN LA DETERMINACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.- El principio liminar en materia de filiación "igualdad jurídica de todas las filiaciones"- es receptado en los artículos 240 y 241 del Código Civil (T.O. por ley 23264) por su parte, la norma del art. 21 de la ley 23264 prohibe "discriminar a los hijos extramatrimoniales frente a los matrimoniales", estableciendo que "la situación de aquéllos deberá ser equiparada a la de estos de conformidad con lo dispuesto con el art. 240 del Código Civil". II.3. EL INTERÉS PÚBLICO Y SOCIAL COMPROMETIDO La recepción del principio de veracidad biológica pretende asegurar a toda persona el derecho a conocer su origen biológico, permitiéndole emplazarse en el estado de familia que le corresponde a su realidad biológica. Es que todo juicio de filiación está comprometido no sólo el interés privado sino también el público, en la medida que se discute el estado de familia de una persona. Siendo así no puede ampararse desde la justicia este tipo de conductas procesales que fundada en "razones de orden moral o religioso" (véase escrito de fs. 39) impiden la concreción de derechos fundamentales de la persona, como lo es el derecho a conocer su origen biológico. "... Por ello una hermenéutica rigurosa respecto a los alcances que debe atribuirse a la negativa al sometimiento a los exámenes genéticos, contribuye a que partes y letrados, quienes a menudo son los que aconsejan a sus clientes la adopción de tal comportamiento en el marco de su estrategia defensiva, abandonen su aptitud obstruccionista en la investigación de la verdad biológica, persuadidos de que tal conducta no les reportará beneficio alguno. II. 4. LOS INTERESES EN CONFLICTO: DERECHO DE LA PERSONALIDAD DEL DEMANDADO Y DERECHO A LA IDENTIDAD DEL NIÑO: El caso que nos ocupa plantea el conflicto entre un niño que carece de estado de familia determinado por no haber sido reconocido por su progenitor varón, y el presunto padre que invoca razones de orden religioso y moral para no someterse a la prueba genética. Estos son los intereses contrapuestos: por una parte el derecho del niño a conocer la verdad de su origen biológico, cuyo desconocimiento puede acarrearle profundas perturbaciones psicológicas y, por la otra el derecho del presunto padre a disponer del propio cuerpo y a preservar sus ideales religiosos y morales. Sobre este particular, esta Sala con idéntica integración, ha dicho que nuestro derecho positivo ha receptado el principio de "preeminencia del interés del niño" en concordancia con la C.D.N. Dicha Convención en su art. 3 dispone que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño". El texto del artículo 18, párr. 1° del mismo cuerpo legal dice: "los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño".... La negativa del demandado no encuentra justificación alguna, lo que torna atribuible a su conducta oclusiva las consecuencias jurídicas señaladas. II.5. CONCLUSION: La interpretación de la norma procesal referida efectúa la Cámara Aquo, no es correcta en cuanto contraría el plexo normativo que regula la materia discutida y que ha sido expuesta, tornando procedente la anulación del pronunciamiento por la causal del inc. 1° del art. 383 del C. de P.C. Así votamos. A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA, EL SR. VOCAL DR. ADAN LUIS FERER, DIJO: I.-..... a fin de evitar el dispendio de una nueva etapa procesal, la cuestión será juzgada sin reenvio (art. 390 del C. de P.C.). II .- LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE EN LA INSTANCIA DE APELACIÓN: 1) Expresa el recurrente que se resistió a la práctica de la prueba biológica por considerar que se vulneraba su libertad, su personalidad y se atentaba contra sus ideas religiosas y morales. 2) Incursionando en el examen del material probatorio expresa que no existe ningún antecedente en la causa que permita arribar a la conclusión de que en el período legal de la concepción (meses de julio y agosto de 1986) el accionado efectuó visitas médicas en el domicilio de la Sra. NN. 3) Concluye diciendo que si la pretensión del accionante carece de sustento en los hechos de la causa, no puede hablarse de presunción contraria derivada de la negativa al sometimiento de la prueba biológica, con tal fuerza conviccional que trastoque aquellos hechos y haga decir a la actora lo que la demanda no contiene. 4) Propone por último, que se reparen las fechas y circunstancias de las relaciones íntimas indicadas en la demanda por la actora para poder calificar a sus dichos de mentirosos. Si la actora, continua diciendo, denuncia relaciones frecuentes y éstas se circunscriben a las visitas de control de ausentismo por parte del demandado, la frecuencia queda desvirtuada.- III. Los agravios deducidos son respondidos por la actora a fs. 391/399, por el Asesor Letrado a fs. 401. Pronunciándose éste por el rechazo del recurso deducido; a fs. 402/409 contesta el Fiscal de las Cámaras Civiles quien solicita se admita el recurso de apelación interpuesto. IV. REMISION: Los agravios centrales del impugnante están referidos a las consecuencias jurídicas que deben extraerse de la negativa a someterse a las pruebas biológicas, cuando el resto del material probatorio arrimado al proceso es escaso o nulo. En relación a este punto, los fundamentos expuestos en el presente pronunciamiento para acoger el recurso de casación y anular la sentencia en crisis, se aplican mutatis mutandi para resolver la apelación. La postura adoptada por la Sala en cuento a la correcta inteligencia de la norma del artículo 4° de la ley 23.511 exime el tratamiento de las críticas vertidas al decisorio del Mérito relativas a supuestos vicios en la valoración del resto de la prueba incorporada al proceso. En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido, confirmando la sentencia de 1er. Grado, por los fundamentos expuestos en el presente, en cuanto acoge la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial declarando que NN es hijo de NN. V.- Acorde a lo expuesto, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas como la regulación de honorarios fijada por la Cámara aquo a los letrados actuantes por las tareas desarrolladas en aquella sede, las que por su carácter accesorio, deben ser adecuadas con ajuste al presente pronunciamiento. VI.- A mérito de lo antes expuesto me expido de la siguiente manera: a) Declarar mal denegado el recurso de casación motivado en el inc. 1° y 3° del art. 383 del C. de P.C.; b) admitir el recurso de casación interpuesto por la actora por motivo del inc. 1° del art. 383 del C. de P.C. y, en consecuencia, anular la sentencia n° 96 del 7 de Setiembre de 1998 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 5ta. Nominación de esta ciudad; c) Costas en la instancia extraordinaria por su orden; d) rechazar el recurso de apelación deducido por la accionada y, en consecuencia, confirmar en todo cuanto decide - por los fundamentos expuestos en la presente - la sentencia número mil noventa y tres del 30 de Diciembre de 1997 dictada por el Juez de 1° Instancia y 10° Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad. A LA TERCERA CUESTION LA SRA. VOCAL, DRA. BERTA KALLER DE ORCHANSKY Y EL SEÑOR VOCAL DR. DOMINGO JUAN SESIN DIJERON: Votamos en igual sentido que el SR. Vocal preopinante, a la tercera cuestión planteada, compartiéndola íntegramente Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial: RESUELVE: I.- Declara mal denegado el recurso de casación motivado en el inc. 1° y 3° del art. 383 del C.P.C. II.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la actora por motivo del inc. 1° del art. 383 del C.de P.C. y, en consecuencia anular la sentencia n° 96 del 7 de Setiembre de 1998, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo civil y Comercial de 5° Nominación de esta ciudad. III.- Costas en la instancia extraordinaria por su orden IV.- Rechazar el recurso de apelación deducido por la accionada y, en consecuencia, confirmar en todo cuanto decide - por los fundamentos expuestos en la presente - la Sentencia 1093 del 30 de Diciembre de 1997, dictada por el Juez de 1° Instancia y 19° Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad.- V.- Costas en la instancia de apelación al demandado a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. Carlos E. Celador y Alejandra María Rebosolan en la suma de PESOS SETECIENTOS ($ 700) en conjunto y proporción de ley. PROTOCOLÍCESE, E INCORPÓRESE COPIA.- FDO: DR. ADAN LUIS FERRER (Vocal del Tribunal Superior de Justicia) - DR. DOMINGO JUAN SESIN (Presidente del Superior Tribunal de Justicia) - DRA. BERTA KALLER DE ORCHANSKY (Vocal del Superior Tribunal de Justicia).- - Transcripción parcial de la Sentencia N° 27 de la Secretaría Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba.- Según Devis Echandía "la prueba pericial es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del juicio, especialmente calificadas técnicos, artísticos o científicos, mediante el cual se suministran al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente" Siguiendo a Devis Echandía podemos afirmar que la prueba pericial presenta requisitos que hacen a su existencia jurídica. Los que pueden ser enunciados de la siguiente forma: debe tratarse de un acto procesal, que se cumple por encargo judicial, realizado en forma personal a través del dictamen de un tercero. La persona del perito siempre es un tercero, que reviste la calidad de "órgano de prueba"; en este sentido es ajeno a las partes del proceso. Este requisito tiende a asegurar la imparcialidad de este auxiliar. Pienso que la prueba pericial es un medio de prueba y que el perito es un "órgano de prueba" que se transforma en un auxiliar del juzgador imprescindible al brindarle conocimientos específicos o especializados para el mejor conocimiento de los hechos. Cualquier hecho puede ser sometido a examen de prueba pericial, esta libertad de objeto encuentra límites cuando la prueba es contraria a la moral o está prohibida por las leyes. Esto ha suscitado muchas divergencias cuando lo investigado es el cuerpo humano. Al decir de Devis Echandía si la peritación no se realiza porque el sujeto es renuente a someterse al examen, el juez puede valorar esta actitud como un indicio en contra de esta parte y a favor del hecho que con la peritación se trataba de demostrar.- Según Caferata Nores, el perito "explicitará los principios, argumentos o deducciones de carácter científico, técnico o artístico, según sea el caso; configurará el elemento lógico de vinculación entre las operaciones". Alsina considera "que el dictamen consta de dos partes: exposición de las diligencias practicadas y opinión del perito" . El Juez cuando lo considere necesario debe ordenarla, siempre y cuando ésta sea ofrecida por las partes. Esta actividad deberá ser notificada en forma fehaciente a las partes y con un debido control por las mismas. En la notificación deberá expresarse el nombre del perito interviniente, la fecha, día, hora y mes en que se van a practicar estas diligencias periciales. Siempre el perito pertenece a una lista obrante dentro del órgano jurisdiccional y es totalmente ajeno a las partes. También se aceptan los peritos de control que son designados por las partes a fin de que realicen una tarea de contralor de la pericia a realizarse. Se presume que el perito posee título habilitante en una determinada ciencia o práctica que lo hacen idóneo para desempeñar ese cargo. De acuerdo al Código de Procedimiento Civil de la Provincia de Córdoba la prueba debe ser ofrecida por las partes, así lo prevé el artículo 260 de nuestra ley ritual, como así mismo esta prueba puede ser ordenada por el Juez de la causa como medida para mejor proveer. Como todos los medios de prueba que se aportan al proceso judicial, estos deben ser merituados por las partes y por el Juez. Las partes realizarán la valoración de las mismas al momento de la exposición de sus alegatos y el Juez al sentenciar.
LA PRUEBA DE COMPATIBILIDAD INMUNOGENÉTICA Una simple extracción de sangre, equivalente a cualquier extracción indicada para los análisis comunes de laboratorios bioquímico, inocua, indolora, no invasora y atraumática, es el único material biológico necesario para llegar a un diagnóstico de asignación de filiación con una certeza aproximada al 100%. La extracción efectuada siguiendo las reglas normales de asepsia en breves segundos termina con las tribulaciones, angustias, inseguridades y deterioro anímico que significan a veces años de recolección de pruebas, testimonios, fotografías, comprobaciones sociales, etc. Frente al niño extramatrimonial no reconocido y generalmente no asistido desde ningún punto de vista (económico, afectivo, de salud, etc.) por el padre, debe intervenir en forma supletoria el Estado a través de las instituciones de bien público, generando una carga a toda la comunidad que podría derivar sus esfuerzos a logros donde la irresponsabilidad individual no se manifieste.-
ASPECTOS LEGALES Las consultas más frecuentes para la investigación pericial de la paternidad son promovidas por madres que desean proteger a sus hijos mediante procedimientos legales. Como expresa "López del Carril: el vínculo biológico rebasa al jurídico en todos los aspectos de la creación, sin embargo el vínculo jurídico lo califica".[1] Por otro lado el vínculo biológico no basta por sí mismo para hacer nacer el vínculo jurídico Los esfuerzos de los padres, parientes, letrados y médicos deben estar canalizados a lo que se denomina "el mejor interés del niño". Nuestro Código Civil habla de filiaciones matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivas. En los casos que motivan una investigación de filiación hay siempre una que acusa y alguien que es acusado. Se ha estudiado minuciosamente y se comunica la demografía genética argentina generando tablas parametrales básicas para el cálculo de los valores del índice de paternidad y de la probabilidad de paternidad. La excepción del presunto padre a través de la denominada "exceptio plurium concubentium" es un concepto absolutamente retrógrado que contradice los más elementales alcances de la tecnología actual. El artículo 240 del C.C. manifiesta: "la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código". Debe contemplarse con el singular interés el amplio campo de operatoria de esta mueva tecnología pues resultaría factible que su cuasi infalibilidad resquebraje los cimientos del imperativo art. 244 del C.C., que en virtud de la filosofía que informó al legislador, niega demostración en contrario a las presunciones impuestas por los arts. 240 a 243 del C.C.
BASES PARA LA LEGISLACION DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DEFINICION: La identidad se define como un conjunto de propiedades interactivas, estáticas o dinámicas, simultáneas o sucesivas, algunas absolutamente restrictivas y otras complementarias o sustituibles e intercambiables una por otras en el tiempo: filosóficas, biológicas, jurídicas, sociales, pasadas, presentes y futuras adquieren su máximo sentido luego del nacimiento y confieren al sujeto su carácter de ser biológico, persona, elemento social único, original, irrepetible e inimitable y le configuran un espacio en todo aquello que se refiere al desarrollo humano, tanto aislado como inserto, en el seno de la sociedad en particular y del universo en general. Es una propiedad que para ejercerla plenamente requiere su conocimiento por parte del individuo. Una definición compendiada si bien demasiado general podría ser: La identidad es la verdad íntima y estructural del ser humano, persona. El humano, al igual que los demás seres complejos, tiene propiedades que lo hacen común a su género, especie y familia. Otras propiedades lo hacen distinto y distinguible del resto de los individuos y seres vivos. Algunos autores las denominan propiedades ontológicas. Es claro que estas propiedades son interactivas y como veremos dinámicas, pero siempre son varias. No es necesario que todas ellas estén presentes simultáneamente, pero algunas de ellas, como la biológica son base restrictiva de la verdadera identidad. Son estáticas por ejemplo las biogenéticas y jurídicas, dinámicas las culturales, sociológicas, las que hacen al honor, la dignidad y la imagen pública. Son simultáneas las condiciones biogenéticas y las jurídicas; sucesivas aquellas que se adquieren y fortalecen luego del nacimiento: autoconocimiento de la propia identidad. Los agregados culturales y evolutivos. Resumiendo, consideramos propiedades restrictivas de la identidad: las biológicas y jurídicas. Estas últimas siempre que las biológicas estén presentes. Como biológicas debemos entender aquellas que hacen a su estructura genética. La identidad biológica sexual no es una propiedad restrictiva. Exceptuando la determinación genética del sexo (XX-XY) ninguno de sus otros componentes, gonadales, hormonales, fenotípicos y psicológicos integra la identidad entendida como bien tutelado por la ley, que se corresponde con otras áreas de la justicia que incluyen a su vez aspectos culturales, éticos, morales, religiosos, familiares, etc. Las restantes propiedades no son restrictivas de la identidad pero su presencia es importante para la satisfactoria estructuración de la misma. Sobre el conocimiento de la propia identidad: es un concepto evolutivo. La persona debe conocer su identidad o, por lo menos, saber que puede conocerla. El concepto de identidad comienza en el inicio de la vida, sin embargo toma clara definición recién cuando es conocida. La falsificación de la identidad debe ser considerada un delito de extrema gravedad. El no permitir el desarrollo de un niño sin darle la oportunidad de autoconocer su verdadera identidad debe ser considerado también un delito grave. La defensa de la identidad por parte del ordenamiento jurídico impone sin duda la condición de respeto entre las personas.
ASPECTOS LEGALES - IDENTIDAD PERSONAL Y PRUEBAS BIOLOGICAS: IDENTIDAD: La noción desde la perspectiva jurídica admite por lo menos tres acepciones que trascienden en otros tantos centros de imputación normativos, específicos y diferenciados: a) la identidad personal en referencia a la realidad biológica: Tratase de asegurar a toda persona su derecho a conocer su origen biológico, es decir, su pertenencia a determinada familia consiguientemente a obtener el emplazamiento en el Estado de familia que de acuerdo con su origen biológico le corresponde. A esta dimensión se refiere por ejemplo la Convención sobre los derechos del Niño cuando dice "los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad ... el nombre y las relaciones familiares" Cuando el niño sea privado ilegalmente de alguno de estos elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados parte deberán prestar la asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad" (art. 8°, 1 y 2, de la Convención). El derecho a preservar la identidad personal como identidad filiatoria o genética es común a toda persona y no solo privativa de los niños.- En nuestro derecho positivo, en el Código Civil, es incontestable la legitimación amplia para el ejercicio de las acciones de reclamación de filiación matrimonial o extramatrimonial (arts. 254 y 255 CC) de impugnación de reconocimiento de la paternidad matrimonial (arts. 258 y 259 del CC) y de la maternidad (art. 261 y 262 del CC). Desde este punto de vista se comprende, en suma, el derecho a reivindicar la identidad biológica, o como señalaba Petracchi en un voto como juez de la Corte Suprema, el derecho del hombre a conocer su origen, su propia génesis, su procedencia, siendo una aspiración connatural al ser humano en lo que está involucrada la dignidad de la persona (CSJN 13-11-90- ED. 141-263) Según Ferrer: Identidad y fecundación asistida, en "Libro de Ponencias del Congreso Internacional acerca de la persona y el derecho en el fin de siglo", p. 189 y ss.: 1) Identidad genética: se refiere al patrimonio genético heredado de sus progenitores biológicos, o sea a su genoma. El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas que son portadores de los aproximadamente 100.000 genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de cada persona. 2) Identidad filiatoria: Es la que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, en relación a quienes aparecen jurídicamente como sus padres. Está habitualmente en concordancia con la identidad genética. b) La identidad personal en referencia a los caracteres de la persona: Se trata de los rasgos externos de la persona que la individualizan e identifican (su propia imagen, la voz o atributos de la personalidad). a) La identidad personal en referencia a la realidad existencial de la persona: La identidad se concibe también como realización del proyecto existencial propio y personal de cada persona (pensamientos, creencias, ideologías, costumbres de cada uno). Esta identidad integra un bien especial y fundamental de la persona "su modo de ser en la realidad social".
VALOR PROBATORIO DE LOS ESTUDIOS GENETICOS: El art. 253 del CC. establece: En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte". Si las partes no se sometieren a los estudios, pesará un "indicio" en contra de su posición en el juicio (art. 4° de la Ley 23511). En la actualidad las pruebas de HLA y de tipificación del ADN permiten afirmar la existencia de paternidad o maternidad con un elevado monto de certeza, tanto que el juicio de filiación es hoy de neto corte pericial. Si las conclusiones de las pericias arrojan un índice de paternidad probada (99% o más).
LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS BIOLOGICAS COMO INDICIOS EN CONTRA DE LA POSICION SUSTENTADA POR EL RENUENTE: Enseña la doctrina que los indicios son hechos fuente de presunciones. Las presunciones, constituyen el resultado de una labor intelectual del Juez tendiente a extraer conclusiones de los hechos conocidos (indicios) para inferir la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido[2] La aplicación del art. 4° de la ley 23511 no hace sino recoger un axioma que la realidad muestra pues "resultado lógico presumir que quien no quiere develar la verdad, algo tiene que ocultar" (C.1° C y C - Bahía Blanca - Sala I, 27/12/91- LL 1992- E - 253). Se puede afirmar que "la parte que resiste en el proceso a colaborar con la realización de las pruebas biológicas obra ilegítimamente (C.1° C. y C. - San Isidro - Sala I, 13-9-98 - LL 1998- E- 563)
OBJECIONES A LA TESIS PREDOMINANTE: S/Bidart Campos: "Si en ningún proceso es viable obligar a declarar contra sí mismo, y si tampoco es viable inferir presunciones en contra de quienes se niega a esa declaración, no es demasiado extravagante ni difícil aseverar que tampoco es válido exigir a alguien que se presente a una prueba para la cual tenga que ofrecer su cuerpo" [3] Discrepando con el autor: "La ley no dispone que la actitud del renuente implica confección ficta, es decir admisión - siquiera tácita - de la paternidad atribuida a quien se resiste. Se limita a inferir que "el peso del indicio es directamente proporcional a la certidumbre que podrían arrojar estos estudios". Se ha cuestionado la norma en cuanto pasa por alto el derecho personalísimo a disponer del propio cuerpo. Respecto a las objeciones de conciencia parece bastante inverosímil justificar una renuencia que tiene por efecto impedir, mediante la cooperación requerida, la prueba de la filiación alegadas y - por hipótesis - resistida.
EL INDICIO EMERGENTE DE LA NEGATIVA A SOMETERSE A LOS ESTUDIOS BIOLOGICOS Y LA PRUEBA CORROBORANTE DE LA PATERNIDAD La negativa a someterse a los estudios biológicos cuando se trata del demandado que niega la paternidad que se le atribuye en la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial revela el propósito de impedir que quede demostrado esa paternidad negada: es el INDICIO.- Las restantes pruebas a producir pueden valorarse "a partir de tal indicio" Si realizados los estudios, estos arrojan como resultado una paternidad probada, la restante prueba "es inútil, ya que el vinculo biológico queda probado fehacientemente".- Valor de la Pericia en Tribunales: El incremento de los nacimientos extramatrimoniales y sobre todo la comprensión por parte del Estado de la carga socio - económica que esta representa produjeron el aumento del número de acciones de filiación. Las testificaciones de sangre proveen sin duda los mejores métodos para dilucidar totalmente los intereses involucrados, evitando factores subjetivos en los mismos.- Las obligaciones del padre una vez hallado responsable son inmensas, se asocia al soporte económico todo aquello que hace a su reputación, debido al impacto que produce sobre su núcleo social, como por ej. en el matrimonio actual.- Puede ser perseguido penalmente por incumplimiento de sus deberes de asistencia familiar.- La pericia de filiación tiene una característica que la diferencia de otra pericia judicial. En la investigación de la filiación no sólo se determina que un sujeto es el padre biológico de otro sino que se toma en cuenta a todos los individuos con posibilidad de serlo. Incluso se "fabrica" por medio de tablas de frecuencia apropiadas, un sujeto imaginario como posible padre y se confronta con el padre alegado. El Juez es quien tomará en cuenta las prioridades (cohabitación, período de gestación, etc.).- Aceptación de las pruebas: En nuestro régimen legal no es factible obligar a una persona a acceder a la extracción de muestra de sangre necesario para efectuar el análisis pertinente. Ello en virtud de garantías de raigambre constitucional y a las permisiones que evitan la autoincriminación. La postura mayoritaria entiende, deben respetarse los derechos individuales del renuente y no obligarlo compulsivamente a la toma de muestra cuando se plantea en un proceso en el que se busca investigar el origen filiatorio de una persona. La única recepción normativa contenida en nuestra legislación es el art. 4° de la ley 23511 (Ley de Creación del Banco Genético de Datos) que establece que: "cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el Juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia, la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio a la posición sustentada por el renuente". Otro tema importante a considerar es la potestad de los Tribunales a través de sus jueces para ordenar la prueba de sangre. La indicación puede o no se acatada por las partes, la negativa a utilizar un método de alta discriminación puede ser considerada prueba en su contra. ¿Puede el Juez ordenar la extracción? La extracción de sangre puede ser: compulsiva sin mediar acción judicial como por ejemplo las efectuadas en el examen preocupacional, prematrimonial, etc. Otras son voluntarias: donación de sangre, exámenes o controles médicos. Esto demuestra que la extracción en sí no produce deterioro físico ni psíquico comprobado como para interpretarlo como objetable. En virtud de ello el Juez podría ordenar la extracción de sangre siempre a los fines de velar por el supremo interés del niño.- En el caso de que la persona demandada se negara a dicha extracción, la prueba podría realizarse mediante la saliva, el sobrante de una uña, un cabello, etc.
CONCLUSIONES A través de esta exposición referida al fallo dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba referido a la negativa por parte del demandado a realizarse la prueba biológica para determinar la paternidad y el análisis pormenorizado de las pruebas periciales biológicas y las distintas corrientes de opinión, hemos arribado a las siguientes conclusiones: a) No compartimos el fallo dado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sentencia N° 27 de fecha 4 de Mayo de 2000 porque nunca un reconocimiento "ficto", como el que se obtiene por la inconducta del demandado, importan ética y psicológicamente lo mismo para el niño que busca su identidad, como el que se lograría mediante la constatación fehaciente de las pruebas biológicas. b) No estamos de acuerdo con lo resuelto atento a que el menor no podría tener la seguridad que el padre que le fuera impuesto judicialmente sea el biológico, por tanto no conoce con certeza absoluta la verdad de su origen, lo que supone un proceso de adaptación social en donde el aceptarse y respetarse e integrarse a una sociedad donde todo se cuestiona, siempre le cabría la duda sobre su propia identidad. c) El fin de toda investigación de filiación es hacer justicia reparando un daño social, ya sea voluntario o involuntario. El fallo desconoce la "verdad real" y sanciona en vez de juzgar, que es lo que corresponde al Poder Judicial. d) El menor para acceder al señorío reflexivo desde el principio de su existencia, debe conocer su identidad con certeza absoluta para así desarrollar su vida y de esta forma se estaría velando el interés supremo del mismo. Lo que significa decir que la persona para desarrollarse como tal debe conocer sus orígenes en forma veraz y sin resquicio de duda. La duda supone en todo individuo un "hueco", un "vacío" que quizás no le alcanza la vida para llenarlo. e) Pensamos que una futura legislación debería contener, en forma expresa la obligatoriedad a someterse a los estudios inmunogenéticos por las partes intervinientes. f) Estaremos conformes con la tarea realizada si se comprende la exactitud del sistema expuesto y la posibilidad concreta de realizar el examen. Esto cambiaría completamente el sentido de la historia en los juicios de filiación, pues llegaríamos a la verdad real, la que nunca debe dejarse de lado en las acciones de familia. Fuente: http://www.aaba.org.ar/bi20op66.htm ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES Uruguay 485, piso 3* - (CP 1015) Buenos Aires - Argentina CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS |